私募基金系列案例

1、私募基金设立的合伙企业具有工具性，合伙协议中的风险承担条款作废

2、银行违规推销私募基金产品，被判赔偿百分之四十

3、为什么法院判决这个合伙协议有效，否定了私募基金资金池观点？

导读

私募基金交易活动，属于非公开募集资金的行为，按照相关法律规定，要求募集者向合格投资者募集。所谓合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。实践中，是否为合格投资者，一般是通过问卷调查的形式进行，由投资者单方陈述其是否达到资产规模或者收入水平等情况，基金销售方一般不作实质性的审查。这就导致有些投资者可能并非真正的合格投资者。这种情况下，投资者能否以其不具备合格投资者身份主张合同无效？

裁判规则

《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。据此，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才可认定无效。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条、第九十一条的规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位或个人募集资金。该规定是管理性强制性规定，违反该规定并不导致合同无效。

案件简介

年3月26日，基金投资者教育基金会与基金管理人西创公司、基金托管人中国光大银行股份有限公司北京分行签订了《基金合同》，约定：基金名称为西创玉泉山十一号私募投资基金，基金存续期预计为基金成立之日起12个月，基金管理人有权在本基金所有投资项目变现后提前终止本基金，届时以管理人公告为准。基金管理人委托华泰证券股份有限公司作为本基金的服务机构，服务机构为本基金提供份额登记业务、基金估值核算业务等服务，对基金的投资运作不承担任何责任，不保证基金财产一定盈利，也不保证最低收益。在不违反法律法规及监管部门的相关规定的前提下，基金份额持有人可向其他合格投资者转让基金份额，基金份额转让须按照中国基金业协会要求进行份额登记。转让期间及转让后，持有基金份额的合格投资者数量合计不得超过法定人数。基金投资者拟将基金份额转让给其他人的，需经基金管理人同意，并需按基金管理人的要求向基金管理人履行报备义务，由基金管理人负责审核受让方是否符合相关法律法规及基金合同规定的合格投资者条件。若基金投资者和受让方未对转让事宜向基金管理人进行报备的，基金管理人将按照原基金份额持有人持有份额进行收益分配。在报备时由基金管理人负责对受让方的风险识别能力和风险承担能力进行评估，并向受让方揭示基金投资风险。若经审查受让方不符合合格投资者条件，或由于本次转让可能导致基金投资者人数超过人的，基金管理人有权拒绝本次转让。基金管理人在接收报备的10个工作日内通知基金份额登记机构，并安排基金投资者与受让方签订《转让协议》。基金投资者应在转让协议签订之日起10个工作日内，向基金管理人申请办理基金份额的转让变更登记手续，并提交相应资料。教育基金会认购的金额为万元。

年3月27日，教育基金会向基金募集专户转账支付万元。后，教育基金会（转让方）与盈泰公司（受让方）、西创公司（基金管理人）签订《转让协议》，约定：一、转让标的为转让方合法持有的《基金合同》项下的基金份额及对应的权利和义务。二、转让价款：基金的申购价格以基金份额面值为基准。转让份额为万份，转让价款为人民币.78元。三、转让价款的支付：受让人应于本协议生效的十个工作日内，一次性支付转让价款。四、基金份额转让的审核：（一）受让方及转让方双方承诺：已于签署本协议前向基金管理人履行报备义务，由基金管理人审核本次份额转让是否符合《基金合同》或相关协议约定的转让条件，受让方是否符合法律法规及基金合同规定的合格投资者条件。转让方承诺：在份额转让确认日（含）前，不申请办理所转让基金份额赎回、分红方式修改等业务。受让方承诺：知晓《基金合同》所有内容，并遵守《基金合同》所有约定。（二）基金管理人承诺：本次份额转让符合《基金合同》或相关协议约定的转让条件，在受让方及转让方报备时已对受让方的风险偏好、风险认知能力和风险承受能力进行评估，并向受让方充分揭示投资风险。经评估，受让方符合合格投资者条件，不存在由于本次转让可能导致基金份额持有人人数超过法律法规规定的情形。五、基金份额转让的变更登记：（一）转让方与受让方在本协议生效后，应在约定期限内完成转让款项的交割，并向基金管理人申请办理基金份额的转让变更登记手续，同时提供以下材料：（1）转让方身份证明文件（机构为营业执照；产品为营业执照及备案证明；个人为身份证）；（2）受让方身份证明文件（机构为营业执照；产品为营业执照及备案证明；个人为身份证）；（3）具体经办人身份证明文件及授权委托书（如有）；（4）转让资金银行流水凭证。（二）基金管理人在收到上述申请文件及时完成审核，并在3个工作日内向基金份额登记机构提交基金份额转让变更登记通知书（加盖管理人公章）及其他份额登记机构规定的材料，由基金份额登记机构为转让方与受让方办理基金份额的变更登记。（三）自本次基金份额转让完成变更登记之日起，受让人即成为基金份额持有人，根据基金合同拥有相关权利并承担相应义务。六、陈述与保证：（一）转让方陈述并保证转让方合法持有并有权利转让本协议约定转让标的。（二）受让方陈述并保证：1、受让方已仔细阅读本协议及基金合同并理解相应法律文件内容之确切含义，了解有关法律法规及所受让基金份额的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险。本投资事项符合其业务决策程序的要求（如有）。2、受让人符合相关法律法规、监管机构及基金合同规定的关于私募基金合格投资者的相关标准，其受让本基金份额的财产为其拥有合法所有权或处分权的资产，保证财产的来源及用途符合国家有关规定，不存在非法汇集他人资金投资的情形，保证有完全及合法的授权委托基金管理人进行该财产的投资管理，保证没有任何其他限制性条件妨碍基金管理人对该财产行使相关权利且该权利不会为任何第三方所质疑。3、受让人承认，基金管理人、基金份额登记机构未对基金财产的收益状况作出任何承诺或担保。4、受让人保证其签署和履行本协议不会违反对其适用的任何法律、法规、司法解释或其他法律文件，也未违反对其或其财产有约束力的任何合同、协议、承诺及安排。八、违约责任：任何一方未能按本协议的规定履行其在本协议项下的全部或部分义务，或者作出任何虚假陈述与保证则被视为违约。违约方应赔偿因其违约而对其他各方造成的一切损失。十、其他约定：本协议自转让方、受让方和基金管理人三方签署之日起成立并生效，至本合同项下各方权利义务全部履行完毕之日终止。该《转让协议》的落款日期为年3月9日，盈泰公司和西创公司分别加盖了公章及两公司法定代表人梁越人名章。

年1月23日，教育基金会向盈泰公司及西创公司发送《律师函》，称自律师函出具之日，《转让协议》已签署完毕，并应自签署之日生效，不受落款时间的限制，要求盈泰公司及西创公司履行《转让协议》约定的义务。年1月31日，教育基金会再次向两公司发送《律师函》，称因两公司未按照前述律师函履行相应义务，教育基金会将启动诉讼程序维护自身权益。

此后，在教育基金会发起的诉讼中，盈泰公司主张其非合格投资者，案涉合同无效。

法院观点

本案经过了一审、二审和再审程序，最终判令合同有效。

北京市第二中级法院和北京市高级法院的裁判观点均认为：《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。据此，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才可认定无效。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条、第九十一条的规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位或个人募集资金。首先，该法中并未明确规定违反上述规定的基金合同及基金转让协议无效；其次，私募基金份额转让行为仅发生在特定投资者内部，双方系平等投资主体，一方通过支付对价的方式获得另一方的基金份额。向不合格投资者转让私募基金份额仅关系到当事人的利益，并不导致任何第三方权益受损，该转让行为亦未损害国家、集体及社会公共利益；第三，私募基金引入“合格投资者”制度，其目的在于保护投资人，在一定程度上起到风险提示与风险阻遏作用，是行政管理的需要。综上，《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条、第九十一条属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，盈泰公司是否为合格投资人不影响案涉合同的效力。盈泰公司主张案涉合同违反法律强制性规定，应属无效的上诉理由，于法无据，本院不予支持。

律师解读

基金合同的效力判断，适用《合同法》关于合同效力的判断标准。其中，违反法律、法规的强制性规定是合同无效的判断标准。但是，根据司法实践及相关司法解释，强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，只有违反效力性强制性规定的合同，才属于无效合同。年1月1日起生效的《中华人民共和国》民法典第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。可见在因违反相关法律规定而判断合同效力问题上，民法典基本沿用了已经成为共识的司法观点，这是鼓励交易，不轻易否定合同效力的立法思想所致。

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