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单位｜吉贤律师事务所
作者｜王凡
编者｜吉贤品牌与市场运营部
在我国的投资基金治理结构中，托管人是至关重要的一环。在投资基金治理结构中嵌入托管人的角色，其意旨在于构建管理人负责基金的投资运作，托管人负责基金的保管和对管理人投资运作进行监督的治理结构，让后者对前者形成制衡，防止管理人滥用权力损害基金投资人的利益，以保障基金资产安全。
尽管法律赋予了基金托管人制衡监督的角色，但由于法律规定的原则性和模糊性，以及制度设计上的一些内在缺陷，基金托管人应在何种程度上履行上述监督义务，特别是私募基金的托管人，其边界实质上更不清晰。由此引出在因私募基金管理人违法或违规行为导致投资人利益受损，投资人要求一并追究托管人责任时，应如何认定私募基金托管人责任的问题，本文尝试结合法院的一个生效审判案例对这一问题进行探讨。一、案例引用
甲、乙、丙三人投资设立某股权投资合伙企业，该股权投资合伙企业与某商业银行签订《托管协议》。《托管协议》约定，股权投资合伙企业委托商业银行作为本合伙企业财产的托管人，商业银行保证有合法从事资产托管业务的资格，并承诺保障托管资产安全，按照本协议的约定监督股权投资合伙企业的投资运作。商业银行对协议中约定的资产的托管并非对其本金或收益的保证或承诺，不承担股权投资企业的投资风险。按照《托管协议》的约定，商业银行有权行使对托管资产的资产托管权，及时、足额的收取托管费，监督与核查托管资产的投资运作以及股权投资企业利益的计算和分配。《托管协议》签订后，股权投资企业在商业银行开设日常经费账户(基本账户)和托管账户(专用账户)，托管账户由商业银行管理使用，托管期间托管资产的一切货币收支活动。《托管协议》对其他权利义务亦进行了约定，实际操作中，该商业银行指定其下属的一家分支机构具体负责托管事项。随后，该股权投资合伙企业以其拟作为普通合伙人发起设立某投资基金，专门从事创业型企业的股权投资为由，在当地报纸上刊登广告。投资人A作为认购人与该股权投资合伙企业订立了《募集协议书》，约定投资基金为普通合伙制，执行合伙人作为基金管理人负责运营和管理该投资基金，承担无限责任，其他合伙人只作为投资人，不参加基金的投资决策和管理。同日，投资人A依据《预约认购意向书》确认的认购份额，将投资款汇入该股权投资合伙企业在《募集协议书》中约定的托管专用账户。本案的诉争源于该股权投资合伙企业的合伙人甲违反当地“私募基金募集不得通过在媒体直接或间接向不特定对象进行推介、不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报、不得公开发行。”等规定公开募集资金，且将募集的资金转入其个人账户，最终经法院判决构成集资诈骗罪，投资人因此遭受投资损失。本案的主要争议焦点在于，对于股权投资合伙企业普通合伙人的违规行为，托管银行是否存在未尽审慎监管义务之过，托管银行是否存在违反《托管协议》的行为。通过分析本案的争议焦点，本文旨在确定私募基金托管人的法律地位，以明确基金托管人的责任边界，尤其是在基金管理人频繁违规的背景下，如何平衡、最大限度地保护投资人利益与基金托管人的职责范围，探讨在基金管理人失联的情况下，基金托管人是否应当承担基金管理人的责任。二、私募基金的法律关系结构
私募基金，是指通过非公开方式向合格的投资者募集资金而设立的投资基金。私募基金的法律关系结构涉及基金管理人、基金托管人以及投资人。确定私募基金托管人的责任边界，其前提基础是明确投资人、基金托管人与基金管理人三者之间的法律关系。投资基金通常有三种设立方式：即公司制、合伙制及契约制。针对私募基金，证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》规定私募基金可在公司制、合伙制和契约制三种设立模式中自由选择。由于公司制基金在税收方面存在双重税收的情况，故通常不为私募基金发起人和管理人所青睐，在实务操作中较为少见。契约制私募基金在实践中多采用“一元模式”，投资人、基金管理人与托管人共同签订基金合同，管理人与托管人均作为投资人的受托人。对于合伙制私募基金，由于合伙企业能否以自身名号从事经营，实践中，通常以合伙企业作为签约主体与托管人订立托管协议。基金法律关系本质上属于信托法律关系，但管理人和托管人两者是否属于的“共同受托人”，当前的主流观点认为，两者不属于“共同受托人”。对证券投资基金而言，法律都普遍规定基金管理人和托管人对各自的违反信托义务或托管协议的行为承担责任，除非是他们共同实施了违反信托的行为。因此一般认为私募基金运行中，因基金管理人、托管人依法或依约分别受托履行不同职责，故与投资人之间不构成委托人与“共同受托人”关系。由于本文仅讨论投资人与托管人的法律关系，因此投资人(有限合伙人)与基金管理人(普通合伙人)的法律关系，以及托管人与委托人(基金管理人)的法律关系不在此阐述。在上述案例中，投资人与股权投资合伙企业签订《募集协议书》，认购股权投资合伙企业发起设立的投资基金的基金份额，成为该投资基金的有限合伙人；而托管银行系根据与股权投资合伙企业签订的《托管协议》，负责合伙企业托管账户的托管人。可见投资人、托管银行均系各自、独立与股权投资合伙企业形成基金份额认购关系、企业账户托管关系，两者关系的唯一联结点在于投资人的认购资金汇入了托管银行托管的合伙企业的托管账户，后因托管账户的资金流失，造成投资人损失。一般情况下，有限合伙型投资基金中投资人与托管人并无直接的法律关系。托管人的合同相对方非投资人，其对投资人没有合同义务。这种制度安排下由于没有契约的约束力，使托管人的权利依据处于空白状态。一旦托管人违反托管协议的约定，投资人的利益难以获得有效的保障。而且因受管理人委托，托管人对管理人很难保持独立性，难以将保护投资人的利益放在首位。三、私募基金托管人责任分析
从实务案件的处理结果看，判决驳回对托管人诉请的案件占多数，而较少判决托管机构承担相应责任。而投资人之所以热衷于将基金托管人作为共同被告甚至唯一被告，其原因在于托管人与管理人之间存在较大的主体信用差异，这在私募基金投资纠纷中表现得尤为明显。在我国，银行系托管人在基金托管市场占据绝对主力地位。对私募基金而言，法律法规及监管政策并不要求其必须强制托管。在实践中，为向投资人展示基金运作的规范性和安全性，私募基金管理人亦通常聘请托管机构进行账户资金托管。由于当前我国的私募基金管理人实行备案管理制，准入门槛较低，在私募投资基金发生风险损失后，私募基金管理人往往并无足够的清偿履行能力，由此，选择具有较高主体信用和赔付能力的银行、券商等托管机构作为求偿对象成为投资人维权的理性选择。原告诉请的事实理由大致可分为两类，一是托管人作为代销机构违反投资人适当性义务，存在违规代销、误导销售以及收益承诺等行为；二是托管人未尽合同约定或法定的监管职责。我国对基金代销业务实行牌照管理。私募基金作为一种不能公开募集的基金，取得代销资格的条件更为严格。实践中，托管人机构为产品提供代销渠道常常成为其在竞争激烈的托管行业招揽业务的助力和优势，由此导致投资人以违规销售或销售不当向托管人追责情形的多发。这就需要判断销售行为人的行为是否构成对托管人机构的表见代理，进而判断托管人机构应否承担相应责任。此外，另一个需要探讨的问题是，如果托管人机构不具备基金代销资格违规销售基金，给投资人造成了损失，托管人机构应否承担相应责任。而当托管人系作为主体一方参与基金合同的签署时，投资人通常会向托管人主张合同责任，当托管人只是与管理人签订托管协议，与投资人之间无直接的合同关系时，基于合同相对性的约束，投资人通常会以侵权之诉向托管人主张相应责任。托管人直接参与基金合同的签署，投资人作为合同相对方向托管人主张违约责任，此种情形下，对托管人应否担责的审查判断相对简单，只需按照合同条款审查托管人是否尽到了合同约定的义务。除此基本类型外，投资人亦常以托管人违反法定义务为由要求托管人承担违约责任或侵权责任，在这里裁判机关会通常采纳的是托管人形式上的监督义务观点。通过上述分析可知，托管人与管理人非属共同受托人，通常不应承担连带赔偿责任。托管人责任以分别责任为原则，除基金管理人、托管人因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害外，在其他情形中，管理人和托管人应分别对自己的行为造成的损害承担赔偿责任。基金合同或托管协议对托管人义务有约定的，应将合同约定作为判断托管人应否承担责任的依据，在合同约定义务之外，应对托管人是否尽到法定义务进行审查。在实践中，在审查有关基金代销的情形时，如果托管人同时是案涉基金产品代销机构，投资人也系从托管人处购买的案涉基金，那么审理中应对托管人是否尽到适当性义务进行审查，在其未尽到适当性义务，不当推介基金产品造成投资人损失的，应当依法承担卖方机构应付的赔偿责任。此外，还应审查基金资金是否依约划拨或被挪用。实务中，管理人直接指示托管人将托管资金划拨至合同或托管协议约定投资范围以外其他企业账户的情形较为少见，更为常见的情形是管理人会将自己的关联企业或专门设立的“空壳公司”约定为“投资”的标的公司，融资款转入上述企业账户后即由管理人实际控制，从而达到非法占有融资款的目的。对此，笔者认为，托管人的监督义务应包含对投资标的适度的合规性审查义务，除对投资标的有关资料进行形式性审查外，托管人还应派员实地走访，勘察被投资的目标公司是否具备适当的人员、场地及生产运营能力，与管理人是否具有关联关系等。而一般情况下，对投资项目风险的考察属于管理人的职责，而非托管人的职责。资金进入被投资企业或项目账户又被划出的，由于资金已经脱离了托管人的控制范围，托管人无法获得相关的交易信息或取得相关协助，客观上也难以履行监管职责，故资金进入被投资企业或项目账户后又被挪用，造成投资人损失的，托管人不应承担赔偿责任。至于基金产品是否备案，基金管理人操作失误造成的损失，以及私募基金涉嫌非法集资犯罪，在实践中，通常不被认定为托管人对私募基金的监督义务范围，对因此造成的投资人损失，一般不应承担赔偿责任。四、结语
明确基金托管人的义务边界是解决基金托管人与投资人纠纷的关键，也是保护投资人权益的关键环节，在基金托管人的职责范围尚不完善的情形下，基金合同或托管协议的约定是明确托管人义务的主要途径，各方主体应在协议中明确彼此的权利义务，以此明确各方的法律责任。--推荐阅读
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